案情简要经过：

患者，男，时年49岁，既往身体健康。

2007年6月10日左右患者因感头昏，发热，入住江苏某当地医院，诊断左侧小脑半球占位性病变，考虑淋巴瘤可能。

其后医生告知：我们这边没办法再检查，也没有办法治疗，建议到上海就诊。出院诊断：左小脑占位。

6月23日患者出院，并于当天入住上海某知名三甲医院，入院记录记载：主诉“头昏伴行走不稳10余天”。体格检查未见异常。初步诊断为：左侧小脑半球占位  1、胶质瘤？2、淋巴瘤？3、炎性病变？。最终诊断为：2007年6月23日  左侧小脑半球炎性病变。

术前谈话知情同意书记载：术前诊断：左侧小脑半球占位：胶质瘤？拟施手术：左侧小脑半球肿瘤切除术。

6月27日行“左侧小脑半球肿瘤切除术”，术后患者反复昏迷、感染。

最终，7月26日家属在医生告知难以救治的情况下， 8月4日患者死亡。

律师分析：

一、诉讼时效

本案患者家属因患者死亡时尚年幼，并没有发现和意识到医院过错，故无法主张权利，十年后才提起诉讼。

第一次开庭时，被告就认为本案已经超过了一年的诉讼时效，患方已经失去了胜诉的权利，法官也认为时间过错，难以支持患方诉请。

对此，律师提出：

医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效适用的是《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”

该法条单纯从字面意义就可得知，条款中有两个最重要的关键点：

1、   以“知道”为起点而非“实际发生时”为起点的意义就已经充分表明：诉讼时效的立法基础就是强调权利人的主观因素，从而督促权利人及时行使权利，对怠于行使权利者进行制裁，使权利义务关系确定化。因此如果以诉讼时效来剥夺权利人的权利，那么必须要确定权利人已经知道权利受到侵犯，却怠于行使才可以，如果权利人一直不知道，不存在主观怠于行使权利的行为，则不应受到约束。

2、   知道的内容应当是“权利受到侵害”而非“损害发生时”，即：一是知道人身损害的后果并非自身疾病或意外因素导致的，而是他人的过错行为所侵害的，二是还要知道自己是被谁侵害了，不知道侵害人，怎么起诉? 起诉谁?这是个最简单的常理问题。所以，诉讼时效期间还应当包括自查清侵害人之日起开始计算。

因此，司法实践的判定标准通常是以有证据表明权利人已经知道自己的权利被明确的侵权人侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵权人侵害的日期。

相对于一般的人身侵权纠纷，譬如交通事故，故意伤害等，一般情况下普通人就可以在受到伤害时就可以判断。而医疗是一个十分复杂且专业的特殊行为，一般情况下患者根本就不知道自己是什么时间受到的伤害，或者根本就不知道自己已经受到了伤害，以为病就是那样。同时医疗损害发生的前提就是医疗行为过失，很多时候在医疗纠纷案件中具有有利地位，掌握专业医疗及法律知识的医疗机构、医生都不知道其有过错，侵犯了患者的权利，直到鉴定做完，甚至法院判决后才知道其系侵权人。就像本案一样，被告至今都不知道也不承认其侵犯了原告的权利，那凭什么说仅仅是普通人的原告方比医生、比医院、比法院还早就知道了哪！

因此，对医疗事故赔偿纠纷而言，民法通则之“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”应理解为“从知道或者应当知道被确认为医疗事故或医疗损害时起计算”。同时，医疗事故认定是一个需经特定程序的鉴定过程，故知道或者应当知道被确认为医疗事故的时间通常滞后于人身损害的实际发生时间，短则数月、长则数年或更长时间。不能以人身损害的实际发生时间已超过一年作为案件超过诉讼时效的抗辩理由。

如果被告有证据表明原告方在事发后曾向医院、卫生主管部门投诉，甚至起诉的话，那么进行抗辩说原告方当时可能知道了，还算有点说法，但是没有鉴定，没有专业单位确认原告权利受到侵犯前该说法也不能成立。而现在，被告没有任何证据，就以损害后果发生日作为诉讼时效的抗辩理由，完全是对法律的误读，剥夺了受害人的基本权利。如果这种完全与法律条文都不一致的说法被采信，那么是不是以后每一名在医院死亡的患者，即使当时家属认为是疾病导致的死亡，也都需要在一年内起诉哪？否则以后即使知道或怀疑医院有错也丧失了胜诉权。如果这样才是误读法律，苛求受害人。

因此鉴于本案直至目前，具有专业医疗知识的被告都不知道，也不承认其侵犯了原告方的权利，而具有专业法律知识的法官也不能在医疗损害鉴定前知道和判断原告方的权利是否受到伤害，更无法判断原告方在什么时候知道了权利受到被告的侵害。那么被告没有任何证据就抗辩原告方早就知道的逻辑完全就是不成立且自相矛盾，不符合常理的。且被告抗辩时还故意回避了“知道”及“权利受到侵犯”这两个关于诉讼时效的最基本前提，仅以损害后果的发生为起点，更是不合法。

如果被告坚持以超过诉讼时效为由拒不同意进行医疗损害鉴定，影响事实的查明，那么依法应当承担完全不利的败诉后果。

最终法官依法采纳本律师意见，认为本案未过诉讼时效，继续审理。

二、收集病史

本案起诉时因时间过长，患方未能找到影像片，而医方也拒不提供，影像片的缺失直接影响事实的查明。

为此，律师提出：

根据《侵权法》第六十一条，《医疗机构病历管理规定》第二条、第四条、第十条、第十五条，《医院工作制度》第六条第4点、第二十五条第11点、第四十六条第5点，《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条，《医疗事故处理条例》第八条、第十条、第二十八条的规定：住院期间的影像资料属于住院病历，不仅医院病案室需要永久保存（至少30年），而且医院放射科也应当归档保管。对于影像资料患者方有权复制。

因此，医方有义务保管影像资料，并依法复制给患方。如果拒绝提供，医方理应承担举证不能的后果。

最终法院依法责令医方提供。

三、关于用何种形式进行鉴定

本案起诉于2010年《侵权法》实施以后，故法院首先委托医学会进行医疗损害鉴定，但是医学会提出：本纠纷发生于2010年以前应当进行医疗事故鉴定，故法院变更委托。

律师受到鉴定受理书后发现：委托的鉴定系医疗事故技术鉴定，而事故鉴定相较于损害鉴定在赔偿上存在本质的区别。为了最大范围保护患方权益。律师与法官进行交涉，并提出：

（一）本案进行医疗事故技术鉴定不仅没有依据，且违反了现行法律。

1、2010年7月1日已经实行了《侵权责任法》，该法规定了“医疗损害责任”，并没有“医疗事故责任”的说法。鉴于目前我国没有任何一部涉及医疗侵权纠纷能与《侵权责任法》同级或上级的法律，考虑新法优于旧法的基本原则，故本案依法应当适用侵权责任法，按照医疗损害责任进行审理。

2、最高人民法院2011年2月18日颁布了“法（2011）41号”民事案件案由规定。该规定明确：涉及医疗纠纷的侵权案件仅有“医疗损害责任纠纷”的案由，已经没有医疗事故的案由。该案由规定已经彻底否定了医疗纠纷案件继续参照医疗事故审理的可能。故本案作为医疗损害责任纠纷案件，进行审理理应是进行医疗损害的鉴定，而非医疗事故技术鉴定，医疗事故技术鉴定完全不适合本案的审理需要。

3、《侵权责任法》出台前，部分法院依据最高人民法院2003年颁布的“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”处理医疗纠纷案件。但是2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议已经明确发文：废止“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”，废止的理由为：与侵权责任法等法律法规相冲突。该通知的废止及废止理由充分表明：医疗纠纷案件就算是2010年7月1日以前发生的也不能再参照既往的法律法规（老的规定已经废止，且理由为不符合法律规定），故今后医疗纠纷案件应当统一按照《侵权责任法》审理。

因此，在《侵权责任法》已经生效，民事案件案由已经没有“医疗事故”，“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”已经被废止，最高人民法院已经统一医疗损害案件适用法律的情况下，本案再进行医疗事故技术鉴定，或参照《医疗事故处理条例》审理不仅没有法律依据，而且完全违反了现行法律。

（二）本案进行“医疗事故技术鉴定”不符合原告的诉求和程序。

本案立案时，原告就提交了“医疗损害鉴定的申请书”。法庭组织原被告双方进行证据交换时，也确认了是进行“医疗损害鉴定”。目前法庭在没有通知原告改变申请，并进行庭审再次确认变更的情况下，自行变更鉴定的形式和内容不符合案件审理的需要和程序。

如果鉴定形式变更的理由仅仅是医学会无法就本案进行医疗损害鉴定，那么医学会的理论依据就仅是行政规范或自己部门的个人解释，而非法律规定。法庭应当与之沟通，或直接委托其他鉴定机构就本案进行“医疗损害鉴定”，以保证案件的审理符合法律规定。

最终，法官采纳了律师意见，再次确认本案进行医疗损害鉴定。

四、医院过错

1、医方在患者入院当日已经明确诊断炎性占位的情况下，没有予以进一步的检查和诊疗，就又排除了该诊断并进行了手术。

根据医学常识，颅内炎性病灶：影像学可提示颅内占位，诊断前应与脑肿瘤等进行鉴别诊断，治疗应当是进行抗感染治疗，即使进行手术，前提均是抗感染药物治疗无效，且病情恶化的情况下：（1）癫痫发作频繁，经药物治疗效果不佳；（2）较大的病灶，占位明显，神经功能缺损严重，经抗感染等治疗无效或症状加重。盲目地手术将会扩大感染，恶化病情。

中华医学会编纂的《临床诊疗指南—神经病学》分册可知：病毒性脑炎及细菌性脑炎，影像学均可能提示颅内占位病变。治疗应当是药物抗感染治疗。

《临床诊疗指南—神经外科学》分册可知：脑胶质瘤，鉴别诊断：脑炎、脑脓肿、炎性肉芽肿等。

（1）本纠纷的患者系突发头昏、发热、行走不稳而入院，病程较急，磁共振提示颅内占位，因下级医院无法确诊，而入住医院。入院后医方即考虑到：1、胶质瘤？2、淋巴瘤？3、炎性病变？三种可能的鉴别诊断，同时在入院当天作出最终诊断为：2007年6月23日  左侧小脑半球炎性病变（见入院病史）。故医方在已经明确诊断“炎性病变”的情况下，未行进一步检查和药物治疗就予以肿瘤手术切除术，明显违反诊疗常规。

（2）患者入院后，医方在已经诊断炎性病变后，没有再行任何进一步的检查，就于入院第3天开始仅考虑胶质瘤最大可能，转移瘤不能排除的鉴别诊断，完全排除了炎性病变的可能。显然这样的诊断思路明显前后不一致，不符合常理，排除炎性病变缺乏依据。

故医方在已经根据患者病史及辅助检查明确诊断炎性病变，最起码炎性占位无法除外的情况下，没有考虑进一步检查及抗感染治疗，就直接选择手术切除，没有手术指证，有手术禁忌症。错误的手术不仅无法控制病情，反而直接导致了患者术后感染扩散，病情恶化（占位扩大明显）。

2、医方在术前占位性质不明，术中所见不符合肿瘤的情况下，未行快速冰冻病理，不能指导进一步的治疗方案。

（1）医方手术前先是明确诊断炎性病变，后考虑胶质瘤可能，并按胶质瘤可能进行了肿瘤切除术。依据常识术前颅内占位性质不明确，应当考虑术中行快速冰冻病理检查以明确诊断，但是医方术前并没有考虑术中进行检查明确诊断。

（2）根据手术记录记载：从小脑引部与左侧小脑半球交界处切开皮层约2厘米，进入约2厘米后可见灰白色病变组织，血供丰富，边界不清楚，质地软，易吸除。该描述并不符合术前胶质瘤的诊断，倾向于炎性病变，对此情况，医方仍没有考虑行快速冰冻病理，病原体培养等检查，以尽快明确诊断，指导进一步的治疗方案。导致无法确定是否需更改手术范围、是否需行抗感染处理或怎样行抗感染处理等措施。

3、医方应用抗生素不当，致使患者术后感染持续加重。

医方在术中所见及术后病理提示占位非肿瘤，术后血常规：白细胞23.6×10⁹/L、中性粒细胞百分比95.8%（明显升高）的情况下，没有及时考虑应用大剂量广谱抗生素，或行脑脊液培养选择适当抗生素予以避免及控制颅内感染的恶化，仅仅应用了立适同注射液（注射用夫西地酸钠，作用于革兰氏阳性菌，主用适用于葡萄球菌所致的皮肤，骨组织及关节等部位感染以及心内膜炎等）抗感染。该药物抗菌谱窄，无法达到有效覆盖病原菌。

（1）患者术后持续高热、血常规提示严重感染， 7月3日的颅脑CT就已经提示炎症（术区见混杂片状低密度影，其间见少许絮状高密度影，脑部水肿明显，气脑，蝶窦及筛窦见低密度影），医方没有及时请内科会诊、没有及时检查病原体培养和更换抗生素。直到立适同应用6天（6月27日—7月2日）后，7月2日才请内科会诊，加用甲硝唑抗厌氧菌，7月3日才下达了第一次的查痰培养（没有检查血培养和脑脊液培养）的医嘱，将立适同更换为稳可信注射液（万古霉素，该药物同样对革兰氏阴性菌无效）抗感染，导致抗感染无效，患者病情持续恶化。

（2）痰培养检查（7月6日报告）为：鲍曼不动杆菌、铜绿假单胞菌（++）、草绿色链球菌（++），头孢哌酮钠舒巴坦钠、丁胺卡那均对以上细菌敏感。对此医方没有及时更换抗生素，直到7月11日才将稳可信改为头孢西丁钠注射液（非敏感药物），导致病原体培养检查失去了意义。

（3）医方在患者7月10日血常规检查（白细胞13.77×10⁹/L、中性粒细胞百分比77.9%）仍提示感染，术后多次影像学检查结合病理学检查提示“术区炎症病灶”可能的情况下，没有复查血常规和胸片，没有请内科会诊，没有听诊肺部（见病程录），7月13日就停用了静滴抗生素。其后7月15日查血常规（白细胞10.38×10⁹/L、中性粒细胞百分比79.1%）仍提示感染，7月19日加用了激素（地塞米松磷酸钠），却仍没有加用抗生素。直到7月 22日医生行磁共振、CT检查后才考虑炎性病灶可能（见病程录，此时炎症病灶已经明显扩大），7月23日才开始加用青霉素钠注射液抗感染，而患者的感染已经难以控制。

4、手术操作不当，致术后颅内出血二次手术，致患者其后病情恶化。

患者6月27日行“左侧小脑半球肿瘤切除术”，术后患者先是神志清楚，后逐渐出现神志恍惚，对光反应迟钝，当晚行头颅CT检查，报告提示：手术颅内积血、积气。术后第一天因患者神志较前有加深，呈朦胧状态，午再次行头颅CT检查，报告示：术区可见不规则高密度影，左侧脑室后角可见点状高密度影。术区血肿较前明显增大，约30ml。为此，医方进行了开颅血肿清除术。对此，显然医方存在第一次手术操作不当，止血不细致，致使患者颅内出血，二次手术。反复的手术必然加重病情。

综上所述，本案中，医院在已经诊断患者为颅内炎性病变的情况下，未予进一步的检查和抗感染治疗，就盲目进行了手术，致使病情恶化；术中未考虑快速冰冻病理检查及病原体培养，无法指导手术方案的选择和其后的治疗；手术操作不当，致使颅内血肿，二次手术；术后抗生素选择不当，致使病情恶化；提供的影像资料不全，直接影像了专家的鉴定。

案件结果：

本案最终通过鉴定、审理，当事人获得了赔偿。但是案件的处理过程可谓一波三折，不仅考验专业医疗律师的医学知识，更考验律师对当事人的责任心、对法律的解读和把握。